申请注册的商标应具有显著特征

《商标法》第九条规定:申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别。《商标法》第十一条规定:缺乏显著特征的标志不得作为商标注册,标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。将缺乏显著特征的标志申请商标注册的法律后果,一是会被商标局驳回申请,不予公告;二是会在异议程序中被裁定不予核准注册,三是会在争议程序中被裁定撤销。

商标的“显著特征”,是指商标所使用的文字、图形、数字、字母、三维标志和颜色组织等要素,能够区别商品或服务的来源,可区别性是商标固有的独特性、可识别性或者可辨别性。《与贸易有关的知识产权协定》第15条规定:“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合,均应能够构成商标。”所以,具备显著特征是商标注册的基本条件。缺乏显著特征的标志,由于无法起到区别不同经营者生产的产品或提供的服务的作用,在世界各国均不能作为商标注册,不受法律保护。

对什么样的商标才具有显著特征,各国法律都没有采取列举法,没有明文规定而普遍采取排除法,规定什么样的商标不具有显著特征,从而不允注册。在我国,下列几类标志应认为不具备显著特征:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)地名;(四)标志的文字、图形过于繁杂或使用多称谓的图形;(五)过于简单的文字、记号,如没有构成图形的点、线、面以及普通书写的两个以下的数字或字母等,上述标志不具备注册商标的基本条件。

“显著特征”是商标的自然属性,是相对指定的商品或服务而言。虽然商标法未对商标的“显著特征”的定义及其构成要件作出明确规定,但参照美国的商标法理论,商标的显著特征可以分为固有显著特征和通过使用获得的显著特征。固有显著特征的商标有三种,即:臆造商标、任意商标和暗示商标,这三种商标由于本身与指定商品之间没有直接的联系,能够起到区别商品或服务出处的作用,因此具备固有显著性,可以直接作为商标注册。

臆造商标,即商标中的构成要素如文字、图形、颜色、数字等等是臆造的,是由申请人创造的本身无含义的词汇,如家用电器、摄影器材等商品上的“SONY”、电冰箱上的“海尔”、鞋上的“森达”、中药上的“同仁堂”、胶卷上的“KODAK”等。这些要素本身并无含义,不可能构成本商品或服务的通用名称,故排除了他人在商业活动中将这些文字作为商品或服务的通用名称使用的可能性;这些要素也没有直接描述或说明商'品或提供的服务的任何特点,故与商品或服务本身没有任何关系。因此,在所有商品或服务上使用都具有显著性。
申请注册的商标应具有显著特征

任意商标,即商标的构成要素不是自创的,而是已经存在且具有含义的,但这些构成要素没有描述或说明商品或提供的服务的任何特点,与生产者或经营者生产的产品或提供的服务也没有任何关系。如计算机上的?“苹果”商标,咖啡、茶等商品上的“青春”商标,以及自行车上的“飞鸽”、计算机上的“联想”商标等等。当然,有含义的商标往往不得在本商品或服务上注册,如“苹果”商标不得在苹果商品上注册,因为在苹果商品上注册“苹果”商标,显然缺乏区别功能。

暗示商标,即商标的构成要素是有含义的,但他们不是直接叙述其指定商品或服务的特点,而是仅仅暗示商品或服务的某些特点。如洗发液的“飘柔”商标,洗衣粉的“汰渍”商标,服装上的“棉宝”商标,原料药、药酒上的“通体活力”商标,软件上的“MICROSOFT商标等。这些标志常常暗示商品或服务的功能、用途等特点。因为是暗示性的,公众不可能通过商标立即想到商品和服务的特点,而是需要通过思考和想像,才能将商标与商品或服务的特点联系起来。

通过使用获得显著特征,即叙述商标是指原本叙述商品或服务的功能、用途、原料、质量等特点的标志,或缺乏显著特征的标志,经过商业使用,能够区别不同生产者或经营者生产的产品或提供的服务。如“两面针”作为商标在牙膏上使用,因叙述了商品的原料而不具有显著性,本不该获得注册,但因经过长期使用而获得显著性,最终商标局对它们予以注册;在一些酒类商标中,如“青岛”啤酒、“泸州”老窖等在商标中使用了地名,缺乏显著性,但因其长期使用,在消费者中间具有很强的吸引力,同样获得了商标注册。

“五粮液”这种描述原料的商标不仅获得了注册,还被认定为驰名商标。这是因为“五粮液”这个商标在公众中已成为区别商品来源的象征,具有了显著性和识别力。

最典型的例子是“商务通”掌上手写电脑商标注册一案。2000年“商务通”申请商标注册时被驳回,商标局认为:“商务通”用作商标,直接表示了本商品的功能、用途及特点等,缺乏显著性。而在复审中,商标评审委员会却通过了这一注册。商标评审委员会认为:通过商标注册申请人的大力推广、宣传与使用,使得“商务通”一词与申请人发生了密切相联,产生了显著性,具有标识商品来源的作用。也即这一商标通过使用获得了显著性,可以得到注册。