1.案情简介
1997年11月10日，案外人苏伟向国家工商行政管理局商标局申请注册了“阿凡提”商标（简称“本案商标”），商标注册号为1243804,核定服务项目为第42类：餐馆，快餐馆，咖啡馆，备办宴席，临时餐室，自助餐馆，鸡尾酒会服务，自助食堂。注册有效期限自1999年1月28日至2009年1月27日。该商标为图形和文字的组合商标，图形为一新疆大叔半身艺术卡通形象，其身着民族服装，并翘起被夸大的大拇指。图形下方有行楷体的“阿凡提”三个字，卡通图案与“阿凡提”三个字在整个商标中所占的比例约为4：1。该商标于1999年12月16日被申请转让，受让人为原告北京阿凡提餐饮发展有限公司（以下简称“阿凡提餐饮公司”），该公司地址为北京市东城区朝内大街后拐棒胡同。
被告谢xx系个体工商户，其营业执照载明其经营范围及方式为：服务、中餐、酒、饮料。2001年4月3日，谢xx与他人签订联营协议,将其经营餐厅的菜系改为新疆阿凡提菜系。
2001年10月12日，阿凡提餐饮公司的委托代理人在北京市公证处公证人员的监督下，对谢xx经营的华兴酒店进行拍照，北京市公证处对此出具了公证书，证明公证书所附四张照片为现场拍摄。上述四张照片表明，在酒店正门右侧竖立的标牌，酒店正门上方的霓虹灯标牌以及酒店正门左上方和右上方的灯箱上均有行楷体的“阿凡提”字样。另外，阿凡提餐饮公司还提交了谢XX为就餐顾客提供的筷子、毛巾的纸制包装袋,在包装袋上印有楷体的“阿凡提”字样，并载明了谢XX经营酒店的地址。
2.当事人诉辩主张
阿凡提餐饮公.司诉称：其系“阿凡提”商标的商标权人。自2001年2月以来，谢xx未经原告公司允许，在其餐厅擅自使用“阿凡提”作为其招牌和广告，在该餐馆提供的筷子、毛巾的包装纸袋上印有“阿凡提”字样，并在该餐馆服务员的胸牌也印有“阿凡提”三字。被告的上述行为不正当地利用了原告的声誉，并获得非法利益，使消费者对服务的提供者产生混淆，侵犯了商标权人的合法权利。
谢xx辩称：被告于2000年初与他人联营，但实际上没有参与经营,也没有使用本案商标，阿凡提餐饮公司起诉的主体有误。请求法院驳回原告的诉讼请求。
3.法院审理和判决
法院经审理认为：
阿凡提餐饮公司指控谢xx侵犯其商标权的行为及阿凡提餐饮公司提起诉讼的时间均发生在2001年12月1日之前，故本案应当适用修改前的商标法。
阿凡提餐饮公司受让取得本案商标，依照商标法的规定，阿凡提餐饮公司对该商标享有专用权，其商标专用权受商标法的保护。
依照商标法的规定：未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据已查明的事实，谢XX所从事的服务与本案商标的核定服务项目相同。谢XX在使用时虽然没有表明“阿凡提”为其商标，但“阿凡提”三个字对谢XX的经营活动显然起到了与商标所具有的命名、区别等基本功能相同的作用，因此，谢XX在灯箱、招牌以及餐具的包装袋上使用“阿凡提”三字，应当视为使用商标的行为。由于谢XX没有使用与阿凡提餐饮公司注册商标完全相同的标识，因此，确定谢XX使用的“阿凡提”是否与本案商标构成近似是处理本案的关键。
判断两个商标是否构成近似，应当以普通消费者施以普通注意是否能够造成混淆为标准。本案商标由图形和文字组成，其图形和文字均是该商标的重要组成部分。同时，该商标图形部分的含义是其文字所赋予的，从读音、含义的角度出发，“阿凡提”文字是本案商标的核心内容。在相同或类似的服务中使用“阿凡提”文字作为商标，会使消费者误认为该服务为商标权人所提供，或者认为该服务与商标权人存在着某种联系。故虽然谢XX没有使用本案商标的图形，但由于“阿凡提”文字在该商标中的重要作用，谢XX在餐饮服务中使用“阿凡提”文字的行为仍会使消费者产生误认。谢X义在未经阿凡提餐饮公司许可的情况下，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，构成对阿凡提餐饮公司商标专用权的侵害。
依照《商标法》第三十八条第（一）项的规定，法院判决：①被告谢XX在本判决生效后立即停止使用“阿凡提”商标；②被告谢xX于本判决生效后十日内赔偿原告北京阿凡提餐饮发展有限公司经济损失二万元；③驳回原告北京阿凡提餐饮发展有限公司的其他诉讼请求。
本案案情并不复杂，由于产生本案争议的两个商标都是使用于餐饮服务，属于同一种服务，因此，本案审理的焦点就在于谢XX仅仅使用了本案商标的一部分，而且不是该组合商标的最显著部分，对此应当如何认定。
在比较两个商标是否相同或近似时，应当注意以下几个原则：
(1)普通消费者原则。即以普通消费者对商品或服务的一般知识或经验为判断标准，也只有这样才能做到客观公正，并与商标的功能相吻合。
(2)普通注意原则。消费者在购买商品时较多注意的是商品的功能和质量，其次才是商品的商标，他们不会对商标加以特别的区分，因此，只能以普通消费者施以普通之注意程度作为判断标准。
(3)隔离观察原则。卞有在刻意地将两个有相同或近似可能商标放在一起进行比较时，普通消费者才会仔细地观察两者的区别。而对于近似商标即使是在这样的情况下，也会找出一些不同点。因此，采用隔离观察原则更符合实际生活。
(4)整体分析、比较的原则。由文字和图形组合的商标，文字和图形均是构成该商标的重要部分，文字一般是对图形进行说明(尽管在这类组合商标中有的文字与图形并不一致，但这是极少数现象)。作为平面商标的一种，图形和文字组合而成的商标因兼有形象生动的图形和琅琅上口的文字，无论在口述、视觉和自身含义方面都能使消费者产生较为深刻的印象，而比单纯的文字或图形商标更易被人们认知，目前越来越多地被经营者所采用。因此，在判断涉及组合商标的侵权纠纷时应当特别注意整体分析、比较的原则，注意从两个商标的外观、发音和含义等方面综合加以比较，不能简单地从一个方面或一个角度出发忽视其他重要因素。
(5)显著特征比较原则。以商品的显著性特征进行比较，并结合不同种类的商品的销售情况以及消费者的购买习惯等进行比较。
就本案而言，将谢xx使用的商标(构成争议商标)与本案商标进行比较可以看出，两者使用的文字完全相同，但争议商标没有本案商标的卡通图形部分，因此在视觉效果上确实存在较大的差异。但从两者在读音和字形方面的异同来分析，则可以发现：首先，在读音上，两者都被称为“阿凡提”，而不会形成其他的称谓。虽然本案商标标识中除“阿凡提”文字外还有一个新疆大叔的卡通形象，但图案所表现的人物形象显然与图案下方的文字内容一致，也是阿凡提形象。因此，消费者只能将本案商标称为“阿凡提”商标，而不可能将其称作“新疆大叔”商标或“新疆大叔和阿凡提”商标。而争议商标同样是“阿凡提”，这就使得消费者在口述时极有可能将此“阿凡提”当做彼“阿凡提”。其次，在商标的含义上，两者都是以中国新疆地区少数民族传奇人物阿凡提的名字作为其商标，且本案商标的图形和文字部分反映的内容完全相同，在“阿凡提”文字尚未形成其他特定含义的情况下，两者在含义上是相同的，消费者不会产生其他的理解，在区分时也就产生了困难。
综上，虽然两个商标的外观有较大差别，但由于两者在读音和含义上完全相同，故极有可能使得消费者产生混淆，误认为该餐饮服务为本案商标权人所提供，或者认为该餐饮服务与本案商标权人存在着某种联系。因此，认定争议商标侵犯了本案商标的商标专用权是正确的。
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